La clause de renonciation à condition ou « waiver »

By H. Baudelet

Dr. en droit

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Il est une clause que l'on retrouve pratiquement dans tous les contrats surtout d'origine nord-américaine et qui s'intitule sobrement ”Waiver”. Quel est son objet et pourquoi revient-elle aussi systématiquement ? Voyons un exemple assez complet de cette clause et examinons la plus en détail.

“Waiver - The failure or delay of either party to insist upon the other party's strict performance of the provisions in this Agreement or to exercise in any respect any right, power or remedy provided for under this Agreement shall not operate as a waiver or relinquishment thereof, nor shall any single or partial exercise of any right, power or remedy preclude other or further exercise thereof, or the exercise of any other right, power or remedy; provided, however, that the obligations and duties of either party with respect to the performance of any term or condition in this Agreement shall continue in full force and effect.

No express waiver shall be valid unless in a prior writing and signed by the party to be bound thereby.”

Le début de la phrase pose la règle que le fait par une partie créancière de ne pas exiger de l'autre partie qu'elle exécute strictement toute disposition prévue au contrat ou qu'elle en tolère l'inexécution ou le retard d'exécution ne constituera pas une renonciation, un abandon ou un renoncement de sa part à l'exigence de cette exécution.

La phrase se poursuit en prévoyant que si cette même partie n'a exigé l'exécution qu'une seule fois ou partiellement cela n'empêchera pas que s'applique la même solution. Enfin, dans la troisième partie de la phrase, il est indiqué que cette disposition n'est valable que si les clauses ou conditions du contrat demeurent pleinement en vigueur.

Pourquoi ces précisions alors que le titre adopté ” waiver ”, qui est traduit généralement par ”renonciation ”couvre des situations qui excluent toute renonciation ! Il faut comprendre qu'il s'agit d'une clause d'absence de renonciation à un droit profitant à l'une ou l'autre des parties à un contrat.

L'explication se trouve dans le droit anglo-saxon des contrats. Dès que le contrat est né les parties ne sont plus libres et notamment elles ne sont plus libres de modifier unilatéralement les obligations qu'il contient. Mais le droit des contrats dont les interprètes sont experts en subtilités fait une différence entre modification et modification ”consentie”. Une modification consentie est-elle définitive, c'est-à-dire qu'elle engagerait l'avenir ? Si le créancier renonce à un de ses droits contractuels, par exemple s'il n'exige pas l'exécution d'une prestation du débiteur prévue au contrat, en principe, sa renonciation ne le lie pas pour l'avenir parce qu'elle n'a pas de contrepartie (la consideration ) et qu'elle est gratuite. On sait l'importance de la consideration en matière contractuelle.

Donc, en principe, le droit auquel le créancier a renoncé ponctuellement ou qu'il a négligé de faire valoir, ce qui revient au même, demeure en vigueur et il pourrait exiger son application à la prochaine occasion. Toutefois, et c'est ici le point essentiel, l'equity ne permet pas qu'on invoque ce droit ”abusivement”, or il est abusif ou ” unfair - inéquitable” d'invoquer d'une manière inattendue un droit auquel on a librement renoncé et que le débiteur peut dès lors considérer comme disparu.

C'est pour éviter les conséquences que pourrait avoir l'interprétation donnée à une inexécution ponctuelle, tacite, tolérée par le créancier d'une obligation du débiteur que ce genre de clause trouve sa place dans les contrats. On notera que dans la clause reproduite ici il est prévu que toute renonciation expresse, cette fois, ne sera valable que si elle a été rédigée et signée dans les conditions indiquées.

La traduction suivante a été proposée : ” Renonciation : Le fait par l'une ou l'autre partie de ne pas exiger ou de retarder l'exigence d'une stricte exécution par l'autre partie des dispositions du Contrat ou d'exercer à tous égards tout droit, pouvoir ou recours prévu aux présentes ne constituera pas un abandon ou une renonciation à leur exercice et leur exercice unique ou partiel n'en empêchera pas l'exercice répété ou ultérieur à condition toutefois que les obligations de l'une ou l'autre partie concernant l'exécution de toute clause ou condition stipulée au présent Contrat demeurent pleinement en vigueur et dans tous leurs effets.

Aucune renonciation expresse ne sera valable à moins qu'elle n'ait fait l'objet d'un écrit antérieur signé par la partie devant être liée par ladite renonciation. ”

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